Indice

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1. Introduzione
2. Contesto giuridico e norme comunitarie
3. L’ordinamento giuridico italiano
4. I principi

Introduzione

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Il codice degli appalti pubblici rappresenta, da un punto di vista della gestione dei progetti, un insieme di vincoli e di procedure che condizionano la pratica ingegneristica e di Project Management di un appalto pubblico.

Non di rado i PM, anche certificati, si rendono conto solo ad avvio del progetto pubblico che in fase di preventivazione non sono stati considerati tutti i vincoli normativi del Codice degli Appalti che si aggiungono alle buone pratiche di gestione progetto.

Questi si traducono in costi che possono rappresentare la differenza tra una commessa di successo ed una fallimentare.

In questa serie di appunti mi preme raccogliere alcuni principi (e suggerimenti con un taglio prevalentemente commerciale) ad uso degli ingegneri e degli appaltatori privati, frutto di un’esperienza maturata in 15 anni di gare e appalti pubblici in qualità di Responsabile Commerciale presso un’importante società impiantistica operante come EPC e O&M Contractor nel settore dell’energia prodotta da fonti tradizionali.

Contesto giuridico e norme comunitarie

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Il Codice dei contratti pubblici è l’insieme di norme e leggi cui devono attenersi gli enti, le imprese, gli organismi di diritto pubblico per la formulazione di contratti che hanno per oggetto l’acquisizione di servizi, di forniture o l’esecuzione di lavori.

A differenza del Diritto privato (Codice civile) che si basa sul dogma della parità e della volontà delle parti, il Diritto pubblico (Codice dei contratti pubblici) si configura con la supremazia dell’Amministrazione che, rappresentando l’interesse pubblico, può prevalere sull’interesse privato.

Le Direttive comunitarie relative gli appalti pubblici hanno lo scopo di armonizzare i modelli e le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici con l’obiettivo di stimolare la crescita economica incoraggiando un’effettiva concorrenza tra gli operatori economici. La direttiva detta quindi un obbligo di risultato lasciando spazio all’iniziativa normativa di ogni stato cui è diretta.

Il legislatore italiano accogliendo la direttiva europea ha posto l’accento sulle modalità più economiche per la Pubblica Amministrazione. Questa differente prospettiva si traduce in continui aggiustamenti normativi apportati al Codice dei contratti pubblici al fine di rendere sempre meno discrezionale quello che nel diritto comunitario è inteso essere un potere discrezionale della pubblica amministrazione.

In particolare le nazioni che adottano la Civil Law come l’Italia e la Germania adottano un modello autoritario in cui si prescrivono delle rigide regole e procedure (autorizzazioni) e si controlla che siano rispettate (“comanda e controlla"). Nei paesi in cui si è affermato il modello liberale anglosassone Common Law invece, si “regolamenta e verifica”. Per questo motivo sebbene le procedure, le norme e i criteri con cui si svolgono le gare siano identiche in tutti i paesi della Comunità europea che hanno accolto le direttive, ogni paese ha un differente ordinamento giuridico cui far riferimento.

Il Codice dei contratti pubblici -emanato nella sua prima versione nel 2006 per accogliere le prescrizioni comunitarie, disciplina in particolare la fase di selezione e di assegnazione dell’appalto.

Bisogna tenere ben presente la differente prospettiva del diritto comunitario e di quello nazionale: il primo ritiene che la maggior tutela del pubblico interesse si abbia con le forme che stimolano la crescita economica incoraggiando un’effettiva concorrenza tra gli operatori economici, il secondo incoraggia le modalità più economiche per la Pubblica Amministrazione.

Questa differente prospettiva si traduce anche in continui aggiustamenti normativi apportati al Codice dei contratti pubblici con lo scopo di rendere sempre più automatico quello che nel diritto comunitario è inteso essere discrezionale.

Tutti i cambi legislativi comportano aumenti dei tempi e dei costi degli appalti, costringono il legislatore ad emanare leggi ad hoc (ad esempio le così dette norme “sblocca cantieri”) oltre a facilitare l’insorgere di contraddizioni e contrasti su cui valersi durante i contenziosi per la PA.

Proprio in questo contesto devono essere inquadrate le successive emanazioni del Codice dei contratti pubblici, la 50/2016 e la 36/2023 attualmente in vigore. La seconda, in particolare, ha recepito quasi integralmente la direttiva comunitaria e l’elemento più interessante è la possibilità di procedere con i subappalti in cascata e il ritorno agli appalti integrati che erano stati osteggiati con la 50/2016.

I cambi di regole ostacolano la competizione, rendendo difficile l’ingresso di nuovi soggetti a partecipare alle gare in violazione delle direttive che sollecitano l’aumento della concorrenza, e rendono ancor più difficile la gestione delle commesse dove l’aspetto formale e normativo precede e a volte condiziona a tal punto l’ente pubblico (la Stazione Appaltante) da favorire l’emissione di un progetto il cui risultato sarà inferiore a quello ottimale pur di ridurre la complessità della gara e il proliferare di contenziosi.

L’ordinamento giuridico italiano

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Il modello giuridico italiano prevede che gli appalti pubblici siano di competenza sia della giurisdizione ordinaria sia di quella amministrativa¹.

Durante la fase di selezione e assegnazione dell’appalto il privato e l’Appaltatore sono maggiormente esposti all’autorità della Pubblica Amministrazione e pertanto prevalgono le norme di diritto pubblico: il giudice amministrativo riequilibra la naturale posizione di forza della Pubblica Amministrazione che –negoziando nell’interesse pubblico- s’impone sul destinatario privato.

Durante la fase esecutiva la Pubblica Amministrazione è naturalmente limitata nella possibilità di adottare atti autoritativi e pertanto la competenza è della giurisdizione ordinaria che applica le norme di diritto privato (salvo che la legge disponga diversamente).

Come regola generale -salvo diverse disposizioni di legge- prima della selezione dell’Appaltatore e fino alla firma del contratto il tribunale di riferimento è il Tribunale Amministrativo (TAR); dalla firma del contratto alla consegna dell’opera è il tribunale ordinario.

Durante la fase di esecuzione è comunque responsabile il tribunale amministrativo per:

1. La revisione e l’adeguamento dei prezzi nel caso di un contratto di fornitura e servizi
2. Le compensazioni nel caso dei contratti di lavori
3. Tutto quanto comporta una modifica dello scopo del lavoro non già previsto nel bando di gara.

Principi

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Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (DLGS 36/2023) ha introdotto una novità e un radicale (ed esplicito) ribaltamento di prospettiva.

I primi dieci articoli infatti definiscono i principi cardini di tutto il Codice:

• Art. 1. (Principio del risultato)
• Art. 2. (Principio della fiducia)
• Art. 3. (Principio dell’accesso al mercato)
• Art. 4. (Criterio interpretativo e applicativo)
• Art. 5. (Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento)
• Art. 6. (Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore)
• Art. 7. (Principio di auto-organizzazione amministrativa)
• Art. 8. (Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito)
• Art. 9. (Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale) -Art. 10. (Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione)

L’Art.2, ad esempio, sancisce il principio della fiducia e si contrappone al codice 50 del 2016 che ha rappresentato, per via delle modalità attuative, il codice del sospetto. Per la prima volta il legislatore impone ai soggetti coinvolti di cooperare nel rispetto e nella correttezza reciproca al fine del raggiungimento del risultato sancito dall’Art.1.

Questi due articoli (Art.1 e Art.2) non sono affatto scontati. Il risultato inteso come la realizzazione dell’opera rispettando qualità, tempi e costi, prima del Codice 36 del 2023 era deficitaria per la parta di esecuzione: con l’Art.1 è stato affidato espressamente alle stazioni appaltanti il compito di perseguire il risultato dell’affidamento e il risultato dell’esecuzione. E proprio in quest’ottica che il ruolo del RUP è ridefinito da Responsabile Unico del Procedimento (focus quindi sull’affidamento) a Responsabile Unico del Progetto² (focus ora esteso al risultato).

Non esamino nel dettaglio gli altri articoli che erano, sebbene mai esplicitati in questa forma, già presenti nei codici, negli atti interpretativi e nelle sentenze precedenti l’entrata in vigore del nuovo codice.